Rady nadzorcze z coraz większymi kompetencjami i wątpliwościami

Każdy pracownik, ale również osoba zatrudniona w spółce na podstawie tzw. umowy B2B, jest zobowiązana do przekazania radzie nadzorczej wnioskowanych informacji lub dokumentów. O ile w spółkach akcyjnych, czy też większych podmiotach o rozbudowanym compliance w zakresie raportowania, nowe przepisy nie powinny stanowić problemu, o tyle dla osób współpracujących z mniejszymi spółkami, sytuacja nie jest już tak komfortowa. Przykładowo, w start-upach, które zazwyczaj przyjmują formę sp. z o.o., standardowym rozwiązaniem jest utworzenie rady nadzorczej, której członkowie są powoływani przez inwestorów na podstawie uprawnień osobistych, a takie powołanie, co do zasady, jest skuteczne z chwilą złożenia odpowiedniego oświadczenia. Wpis do KRS następuje z opóźnieniem i ma w zdecydowanej większości przypadków charakter deklaratoryjny, tj. jedynie potwierdzający. Pracownik lub kontrahent spółki, nie do końca może być więc pewien, czy osoba, która żąda od niego informacji jest faktycznie członkiem rady nadzorczej, uprawnionym do zgłoszenia takiego żądania i najczęściej nie ma narzędzi, by to zweryfikować samodzielnie, tj. nie zna postanowień umowy spółki i może nie mieć wiedzy o inwestorach. Stwarza to pole do manipulacji i generuje ryzyka związane z ujawnieniem informacji poufnych, czy tajemnic przedsiębiorstwa, w szczególności, gdy w spółkach pojawiają się konflikty pomiędzy wspólnikami lub organami. W praktyce zauważa się też wiele zagrożeń związanych z ochroną tajemnicy czy danych osobowych, z którymi osoby zatrudnione lub świadczące usługi na rzecz spółek zmierzą się w najbliższym czasie.

Obecnie można już stawiać tezę, że dążąc do zapewnienia radzie nadzorczej skutecznych mechanizmów umożliwiających pozyskiwanie informacji oraz dokumentów, ustawodawca ustalił bardzo szeroki krąg osób, do których rada nadzorcza może kierować swoje żądanie, co w połączeniu z rozszerzeniem dopuszczalnego zakresu tematów oraz odpowiedzialnością karną związaną z brakiem przekazania informacji w odpowiednim terminie, naraża pracowników oraz współpracowników spółek na ryzyka, których większość z nich prawdopodobnie nie jest świadoma.

Oprócz problemów związanych z weryfikacją osób kierujących żądanie, na gruncie znowelizowanych przepisów rodzi się też wiele wątpliwości, jak osoby obowiązane do udzielenia informacji radzie nadzorczej mają się zachować, gdy uznają, że nie są uprawnione do udzielenia odpowiedzi lub nie rozumieją treści żądania.

Dziś nie wiemy, jak osoba, która ma udzielić informacji, powinna się zachować, w obliczu rygoru tajemnicy zawodowej, informacji poufnej i przepisów dotyczących ochrony danych osobowych. Często też nie jest jasne, z kim taka osoba może się komunikować w ramach organizacji, w zakresie żądania rady nadzorczej. Wątpliwości mogą również wynikać z treści żądania, gdyż rada nadzorcza może zwrócić się również o sporządzenie dodatkowych opracowań. Powstaje w takim przypadku pytanie: Jak traktować takie polecenie i czy spółka wynagrodzi współpracownika, który poza umówionym zleceniem, zrealizował dodatkowe opracowania na żądanie rady, poświęcając swój czas? Właściwym wydaje się, by w oczekiwaniu na wykładnię lub doprecyzowanie przepisów, firmy uzupełniły swoje regulaminy, polityki compliance i stosowane wzory umów.

Sankcje za niewykonanie żądania rady nadzorczej reguluje art. 5871 par. 1 KSH. Zakłada on, że za nieprzekazanie informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień w terminie, lub przekazanie ich niezgodne ze stanem faktycznym, lub zatajenie, grozi odpowiedzialność karna, w tym grzywna w wysokości od 20 tys. do 50 tys. zł. Osoba, która nie spełniła żądania rady nadzorczej, w zakresie precyzowanym przez ustawę, może także podlegać karze ograniczenia wolności – potencjalne konsekwencje są więc bardzo dotkliwe.

Nowe przepisy wprowadziły także wymóg wyrażenia przez radę nadzorczą zgody na zawarcie transakcji przez spółkę akcyjną ze spółką dominującą, spółką zależną lub spółką powiązaną. Dotyczy to sytuacji, gdy zsumowana wartość wszystkich transakcji zawieranych z tą samą spółką w danym roku obrotowym przekracza 10% sumy aktywów spółki, na podstawie ostatniego zatwierdzonego sprawozdania finansowego. Dopuszczalnym wyjątkiem jest tu inne uregulowanie tej sprawy w statucie spółki. Co ciekawe, przepisów tych nie stosuje się także do spółek, których co najmniej jedna akcja jest dopuszczona do obrotu na rynku regulowanym oraz spółek należących do grup spółek.

Znowelizowane przepisy Kodeksu spółek handlowych, przewidują także udział biegłego rewidenta lub innego przedstawiciela firmy audytorskiej w posiedzeniu rady nadzorczej oraz przedstawienie przez niego sprawozdania z badania członkom rady. Obowiązek związany z udziałem biegłego rewidenta w posiedzeniu rady nadzorczej, dotyczy spółek akcyjnych oraz spółek kapitałowych, których sprawozdania finansowe podlegają badaniu przez biegłego rewidenta na mocy ustawy, w tym alternatywnych spółek inwestycyjnych (ASI), które pojawiły się w Polsce w 2016 r.

Warto podkreślić, że w posiedzeniu rady nadzorczej powinien uczestniczyć kluczowy biegły rewident lub inny przedstawiciel firmy audytorskiej, której powierzono prowadzenie badania. Decyzja o wyborze przedstawiciela jest więc podejmowana przez firmę audytorską. Dodatkowo, o ile statut lub umowa spółki nie stanowi inaczej, w posiedzeniach rady nadzorczej można uczestniczyć zdalnie. Te postanowienia powinny w praktyce ułatwić logistykę całego przedsięwzięcia, ale na pewno będzie to duży sprawdzian profesjonalizacji spółek działających poza rynkiem regulowanym.

Wymogi, jakie postawiono przed poszczególnymi podmiotami, zostały uregulowane w przypadku spółek akcyjnych w art. 382 par. 7 KSH oraz analogicznie brzmiącym art. 219 par. 6 KSH, odnoszącym się do spółek z o.o. Zgodnie z tymi przepisami rada nadzorcza jest zobowiązana, z co najmniej tygodniowym wyprzedzeniem, zawiadomić kluczowego biegłego rewidenta, który przeprowadzał badanie, o terminie posiedzenia, na którym będzie dokonywana ocena tych sprawozdań. Jak wynika z dalszej części artykułu „w trakcie posiedzenia, kluczowy biegły rewident lub inny przedstawiciel firmy audytorskiej, przedstawia radzie nadzorczej sprawozdanie z badania, w tym ocenę podstaw przyjętego oświadczenia odnoszącego się do zdolności spółki do kontynuowania działalności oraz udziela odpowiedzi na pytania członków rady nadzorczej”.

Poza kwestią wzrostu opłat za przeprowadzenie badania, kluczowa będzie dostępność biegłych rewidentów od marca do czerwca, czyli w najbardziej newralgicznym okresie, w którym zdecydowana większość podmiotów sporządza i zatwierdza sprawozdania finansowe. Nie należy zatem odkładać posiedzeń rad nadzorczych na ostatni moment, w szczególności, że na rady nadzorcze został nałożony nowy obowiązek w postaci sporządzenia i przedstawienia wspólnikom lub akcjonariuszom dodatkowych sprawozdań. Przy sporządzeniu własnych opinii, członkowie rad nadzorczych mogą bowiem chcieć bazować na wyjaśnieniach audytorów.

Jak wskazuje dotychczasowa praktyka – wiele rad nadzorczych w mniejszych podmiotach traktowało roczne obowiązki informacyjne jako zbędny formalizm, a weryfikacja przez radę badania biegłego rewidenta ograniczała się wyłącznie do zapoznania się z oceną audytora. Wprowadzenie odpowiedzialności, obowiązku dochowania należytej staranności członków rad nadzorczych oraz większy kontakt i współpraca biegłego rewidenta z radą nadzorczą, wymusi profesjonalizację nadzoru również nad mniejszymi spółkami, a zarządzający będą zobowiązani zapewnić udział biegłych w obradach rady.

Podsumowując, zmiany w KSH, z punktu widzenia nadzoru nad poszczególnymi podmiotami przez rady nadzorcze, można oceniać pozytywnie. W szczególności, że wprowadzenie odpowiedzialności członków rad nadzorczych będzie prawdopodobnie skutkować profesjonalizacją tych organów i zwiększeniem przepływu informacji pomiędzy radą nadzorczą a zarządem. Pewne wątpliwości budzi jednak bardzo szeroki krąg osób, do których rada nadzorcza może kierować swoje żądania dotyczące dodatkowych informacji i brak norm kolizyjnych wskazujących, jak w świetle żądań rady nadzorczej mają zachować się m.in. osoby zobowiązane do zachowania tajemnicy. Zwłaszcza, że równolegle rada nadzorcza otrzymała możliwość podjęcia uchwały w sprawie zbadania na koszt spółki określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku, przez doradcę rady nadzorczej. Taka umowa z doradcą może zostać zawarta z pominięciem zarządu spółki, co daje radom nadzorczym bardzo duże kompetencje w zakresie kontroli zarządów. Rozwiązanie to nie jest jednocześnie obciążone takimi wątpliwościami, jak w przypadku przepisów związanych z przekazywaniem radzie nadzorczej informacji lub dokumentów przez szerokie grono pracowników spółek.